再論「不實廣告」

A建商見國內環保意識抬頭，「綠建築」市場商機無限，於是乘勢推出新建案，並於廣告上強力推銷，宣稱該屋特色在於通風功能良好，一年四季從不間斷，為「全台首座會呼吸的房子」。未料行政院公平交易委員會，以「全台首棟會呼吸的房子」一詞屬於不實廣告，違反公平交易法第21條第1項為由，依同法第41條前段規定，裁處A建商一百二十萬元罰鍰。

最多、最大，極易被認定為不實廣告
「我敢發誓，XXX絕對最便宜！」、「全台唯一」、「全國首創」，諸如此類的廣告詞在我們日常生活中隨處可見，但是讀者們是否想過，這些打著「全國唯一」、「全國首創」大旗的商品，是不是真的僅此一家，別無分號？或者讀者們在選購商品時，是否真的將「全國首創」這點，列為選購與否的主要考慮因素？
上期文章提到，目前實務對於不實廣告的判斷上，認為諸如「第一」、「最多」等最高級用語，既屬於客觀陳述，自然必須舉出相關客觀數據為基礎；另外公平交易委員會所訂的「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件處理原則」（下稱「處理原則」），其附表（二）臚列多種不實廣告的例示類型，其中第29項為「廣告使用『第一』、『冠軍』、『最多』、『最大』等最高級客觀事實陳述用語，但無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證，且廣告中未載明資料引述之來源。」是以在實務上，若廣告中使用了此種最高級用語，極易被認定為「不實廣告」！
公平交易法第21條第1項雖規定「事業不得在商品或其廣告上……為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，惟無論「虛偽不實」或是「引人錯誤」，其重點均在於此一不公平競爭之行為，使相對人產生錯誤判斷之危險。故個案是否屬於不實廣告，應該審酌該廣告是否足以「引人錯誤」，而非僅憑有「虛偽不實」的客觀情事，即認該虛偽不實之陳述屬於不實廣告。
前例「會呼吸的房子」一案，其實是筆者親身遇到的真實案例，在該案中，公平交易委員會認為，系爭廣告以房子會「呼吸」、「換氣」等寫意方式傳達其房屋具有空氣流通之效果，惟此等通風效果之訴求，顯非系爭建案所獨有或首創，一般住宅等建物亦具有空氣流通之設備或結構設計，惟系爭建案竟宣稱台灣「首座」會呼吸的房子，已明顯與事實不符 。案經訴願程序，行政院仍以訴願無理由駁回。
不實廣告必須「引人錯誤」始有加以規範之必要
惟進入審判程序後，案情卻產生戲劇性的一百八十度大逆轉，台北高等行政法院判決建商勝訴，撤銷訴願決定及原處分，而最高行政法院亦以公平交易委員會上訴無理由，判決駁回上訴，全案至此終告定讞。法院認為，系爭廣告所謂「全台首座會呼吸的房子」，並不構成公平交易法第21條第1項之不實廣告，理由有二：
^1.系爭工程所採用之屋瓦換氣棟，確為當時台灣進口適用之首例。
^2.系爭廣告純以寫意方式傳達房屋具有空氣流通之效果，縱然「台灣首座」之表示與事實不符，仍不致使相當數量之一般消費者陷於錯誤，並成為消費者決定是否交易之主要因素 。究竟是否為「全台首座」，自有客觀事實可供驗證，吾人應該關心的，反而是第二個理由。
根據「處理原則」第29項，其並未以「使人誤認」或「差距逾越一般交易相對人所能接受程度」為要件，似乎認為凡不符該最高級用語者，即構成不實廣告 。然公平交易法第21條之規範目的在規整不正當的競爭行為，所以一個「不實廣告」必須「引人錯誤」始有加以規範之必要，若「不實廣告」尚無「引人錯誤」之危險，則不應受公平交易法第21條第1項限制 。當然必須以「有引起一般或相關大眾錯誤認知之虞」為要件，就像沒有人會因為X牌奶粉廣告用語有「長得像大樹一樣」，就誤認人真的能長得跟樹一樣高壯，自不構成公平交易法所稱之不實廣告。因此「處理原則」第29項之規定實有欠允洽。
再者，若廣告內容引起一般或相關大眾之錯誤認知，則必須進一步判斷其所要傳達的訊息，屬於彼等決定是否交易的主要因素，此即為美國學說上之「實質重要性」（materiality） 。例如坊間常見的名人代言廣告，一般人可能會因為謝震武代言桂格養氣人參，而產生「謝震武這樣的大忙人，因為長期飲用這牌子的雞精而面色紅潤」等印象，進而購買產品；但像是張鈞甯代言Volvo房車，其廣告以「Volvo for life」為訴求，強調其配備與設計貼近生活，是以「張鈞甯本身是否確實購買Volvo汽車」，可能並不是一般大眾決定是否交易的主要因素。
虛偽不實若非具實質重要性，不構成不實廣告
回到「會呼吸的房子」一案，撇開建商採用之「屋瓦換氣棟」工法是否確為「全台首創」之爭議不談，從一般理性消費大眾的經驗與注意力思考，在選購新屋時，一般人首先考慮的因素，究竟是「房屋通風是否良好」，抑或是「建築工法是否為全台首創」？行政法院很明確地採取前者，而得出「縱然系爭廣告中『台灣首座』此一表示事實不符，因尚非一般或相關大眾決定要否交易之主要因素，尚與公平交易法第21條第1項所規定『虛偽不實』或『引人錯誤』之要件不符」之結論。參酌美國實務見解，虛偽不實之部分若非具有「實質重要性」，應不構成有欺罔性質之不實廣告，故筆者對最高行政法院在本案表達之見解敬表贊同。
另一個和「不實廣告」有關聯的，是所謂「不實陳述」或「謠言」之法律問題，而此議題在選舉時期更顯沸沸揚揚，幾乎三天兩頭就有「甲候選人控告XXX涉嫌誹謗」、「乙候選人控告對手散佈謠言，違反選罷法」的新聞見報。刑法第310條第1項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。」公職人員選舉罷免法第104條：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」其所謂「誹謗」、「謠言」、「不實之事」如何認定？和本期所談的「不實廣告」，其判斷上有無相似性？筆者將於下一期的文章中論述之。