變質直銷（上）

我國直銷之立法意旨，首重防制不肖商人利用直銷之特性，予以變質，遂行其詐欺斂財之目的。尤者，直銷係透過人脈與獎金的結合，來推廣、銷售商品或勞務，所講究者應為有「傳」有「銷」，即其間應確實存在商品交易或勞務提供，且獎金之發放應來自推廣、銷售商品或勞務之合理利潤。
反之，直銷制度設計倘使參加人僅著眼於介紹他人加入，以獲領獎金，至於直銷商品或勞務之提供與否，及與其價金是否相符等均非所問，則已流於拉人頭領獎金之弊害，況直銷組織在人際脈絡的層層複製下，具有相當之擴散性，參加人數之累積迅速且眾多，一但發生問題，最後受害的還是廣大的參加人，輕者蒙受金錢損失，重者影響家庭生計，並引發重大社會經濟問題，而應立法加以禁止。
申言之，直銷制度之利基，係將縮短行銷通路所撙節之費用分配予消費者及參加人，或具有利潤回饋與共享之美意，倘善加利用，尚無加以禁絕之理，惟應將直銷制度納入立法規範，以維護交易秩序與參加者利益，促進經濟之安定，並防範直銷制度變質與脫序之弊害發生，進而導引該業的良序發展。
依公平交易法第二十三條有關變質直銷之禁止規定：「直銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷 售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」直銷之參加人的獎金來源倘可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之利潤，若主要來自介紹他人加入，即違反前開法條規定，至於「主要」之認定，可參酌以百分之五十為判定標準。
惟實務上，參加人之獎金來源往往無法明確分割多少係來自介紹他人，多少係來自推廣、銷售商品或勞務，即兼含此兩種屬性之報酬，則應以其商品或勞務之售價是否係「合理市價」，作為判定是否違反前開禁止規定之論證依據。
又「合理市價」可由兩個層面來觀察，即市場有同類競爭商品或勞務時，則有關「合理市價」之認定，得以國內外市場相同或同類產品或勞務之售價、品質為最主要之參考依據，另亦得就直銷事業之獲利率與非以直銷方式銷售相同或同類商品或勞務之行業獲利率進行比較，或併考量成本、特別技術及服務水準等因素。反之，市場無同類競爭商品或勞務時，因無類如前開可資比較之基礎，致「合理市價」的認定變得相當困難，然直銷事業倘訂有符合直銷管理辦法之退出退貨規定，並確實依法執行，則其所推廣、銷售商品或勞務之價格，基本上應可視為「合理市價」。
公平會於執法實務上，倘個案之各類獎金屬性單純，可明確判定參加人獲領之介紹獎金占總獎金數額的比例，或有一適當的比較基準得以認定直銷商品或勞務之合理市價，則可就其是否違反公平交易法第二十三條規定予以判定。惟據直銷事業之獎金制度觀之，計約可分為推薦獎金、零售獎金、組織業績獎金及層級輔導獎金等類型，其間推薦獎金本質上係屬單純來自介紹他人加入，餘者或不排除兼含有銷售商品或勞務之成分，另在現行市場強調服務性競爭及產品或勞務差異化等特質下，要尋求一個合理、客觀的價格比較基礎，殊非屬易事，致公平會在個案處理前開法條之違法論證將面臨相當的複雜性與挑戰，且須經得起法理與實務面的試煉。
尤者，遊走於法律邊緣之變質直銷事業通常具有打帶跑的心態，只須一紙高額甚至暴利的獎金制度，及一處臨時租用的辦公場所，即可吸引廣大的民眾加入暨投入巨額資金，然一旦發生問題，往往人去樓空，加入者將陷入求助無門的困境，是類此案件之處理有其急迫性。
至公平會就變質直銷行為之查處，除論究系爭個案之介紹他人加入之獎金是否為參加人之主要利益來源，及市場上有無相同或類似商品或勞務供作合理市價之比較基礎外，另併常交互觀察幾個面象加以論述：
（一）直銷商品或勞務與獎金脫勾，參加人所獲領的獎金自與推廣、銷售直銷商品或勞務無關，如部分直銷事業常宣稱全球或全國公排，即參加人於加入時可取得一特定序號，並得經由簡單之計算方式推算，當核發另一特定序號時，該參加人即可獲領獎金，且再領取另一序號，以待後續獎金的發放，並據以循環類推，其間該參加人獲領獎金的依據，繫乎特定序號的到來，將促使參加人加入後之首要任務為儘快再介紹他人加入，以加快序號的核發速度，實與直銷商品或勞務之推廣與銷售無涉。
（二）以入會費為主要的獎金來源，即直銷事業倘因其所推廣、銷售商品或勞務之利潤，無法支應高額的獎金報酬，或有以參加人所繳交的入會費等資金來挹注，然參加人加入時給付之入會費非關商品或勞務之銷售或推廣。況類此獎金運作模式有賴於直銷組織規模不斷地擴大，俾以後加入者所繳交之費用，作為先前加入者獲領獎金之主要資金來源，一旦直銷組織發展停滯，就可能面臨崩盤的結果。
（三）就直銷商品或勞務的實際使用及轉售等情形加以研判，蓋參加人購買直銷商品或勞務，按理係供自行消費或再為推廣、銷售之用，然倘未予以提貨，或縱已提貨但未自行消費使用或再轉售，則其加入該直銷組織之動機殊值玩味，不排除係為取得獲領獎金之門檻，以攫取高額的獎金等經濟利益，至直銷商品或勞務是否實用，是否具有轉售價值，均非所問，而流於虛化。又直銷事業之獎金制度倘確有肇致一定比例之參加人未實際使用及轉售直銷商品或勞務之情事，則因其具有統籌規劃與運作直銷組織與獎金制度之身分，自應擔負相當之責任，尚不得以純屬參加人之個別行為而主張免責。
（四）高額的獎金報酬，蓋直銷事業倘發放高額的獎金，勢將增加其銷售成本，則直銷商品或勞務之售價究否屬合理市價，即有疑義，另如前述，在高額的獎金制度下，參加人加入直銷組織，或僅著眼於攫取獎金報酬，而忽略直銷商品或勞務是否具實用性及再轉售的可能性，致衍生虛化情事。
直銷事業倘被論以違反公平交易法第二十三條規定，須負擔行政罰與刑事罰之責任，行政罰部分，公平會除依同法第四十一條規定得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正施措，並得處新臺幣（下同）五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰外，倘逾期未停止、改正其行為或採取必要更正施措，得按次連續處十萬元以上五千萬元以下罰鍰；其情節重大者得依第四十二條第一項規定命令解散、停止營業或勒令歇業；刑事罰部分，依公平交易法第三十五條規定：「違反第二十三規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」是經認定違反公平交易法第二十三規定者，公平會另須依職權移送檢調單位辦理，追究該等行為之刑事責任。
又除不法直銷事業可能會被論以違反前開法條規定外，另該等直銷組織之參加人亦可成為被處分之對象，按公平交易法第二十三條旨在規範變質的直銷行為，行為主體非限於直銷事業；參加人雖非就直銷訂定營運計畫或組織，並統籌規劃直銷行為之事業，然亦為公平交易法第二條所稱之事業，其倘（一）擔任直銷事業重要職務或屬直銷組織之高聘參加人；（二）與直銷事業合意決定重大之營運事項；（三）積極參與直銷組織之擴散行為；（四）領得高額獎金及不法利益者，即應可認其對於整個變質直銷活動具有重要之影響能力，並因此獲得不法利益，該等參加人即應負違反前開法條之責。（待續，下篇將介紹坊間所謂吸金與公平法規範變質直銷之區別，及公平會近年來對變質直銷採取重罰之重要案例）