淺談公平交易法對直銷之定義

台灣對直銷行為的法令規範內容，主要是根據公平交易法第二十三條之四所授權訂定之直銷管理辦法，另外除了公平交易法第二十三條明文禁止變質直銷，第二十三條之一至第二十三條之三所訂直銷參加人解除或終止契約之條件及因解除或終止契約所生權利義務之規定外，公平交易法第八條有關直銷之定義，則是我國將直銷納入管理範疇所下的定義性規定，因此，只要符合公平交易法第八條所定義的直銷，即須受到公平交易法有關直銷條文的規範。
按「本法所稱直銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」為公平交易法第八條第一、二項所明定。故依目前公平交易法對直銷之定義，係指透過營運計畫的實施，參加人給付一定代價，而取得推廣、銷售商品或勞務及介紹親朋好友加入兩種權利，並利用此人際網絡所建立的架構組織，將商品或勞務推廣及銷售出去，因而可以依照直銷事業所設計的獎金制度獲得各項獎金、報酬等利得的一種行銷方式。因此，其要件之一，參加人必須「給付一定代價」，惟在實務運作上，直銷是否以參加人加入時須「給付一定代價」為必要，則時生疑慮；就像上述條文，根本無法呈現「多層次」直銷的內涵，但在實務解釋上，其所建立之架構組織是否必須為二層以上始予納入規範的道理一樣，實頗值探討。
回顧台灣立法管理直銷的時代背景，我們發現當初最主要的規範目的，就是因為當時透過此種建構人際網路所生的行銷通路，配合誘人的獎金制度，很容易被極少數動機不純正不肖的業者所利用，而屢屢發生重大違法吸金的行為，使得無辜的民眾受害，產生嚴重的社會問題，其手段便是誘使無知的民眾在加入時繳交一筆不小的金額，以作為發放獎金的來源，根本不在乎產品的銷售，故在當時立法草案中本係欲一律予以禁止，而非現時先予中性化容許後，再行管理。此即如台北高等行政法院九十一年度訴字第二一三八號就優勢國際資訊股份有限公司乙案之判決理由：「蓋由於此種加入費用之給付義務及分享權利，在實務上很容易演變成只是參加費用之單純的分配，而與商品或服務的銷售無關，且一個事業若根本不從事商品或服務的銷售，已不再成為其為銷售事業，從而僅被利用來作為金錢遊戲。這種金錢遊戲之防止與禁止，才是有關直銷的規定所擬規範的。是故，有關直銷之諸多規定其精神莫不集中於如何使直銷事業不能有穩當之參加用費的享受，而必須依賴真正的銷售活動。」因此，參加人給付一定代價顯為變質直銷的特徵之一，觀諸外國立法例，亦是如此。
變質直銷確實是公平交易法明文所要禁止，並且透過有關的規範俾能防止其發生，此亦是公平會執法的重點所在。但對絕大多數正當的直銷事業而言，其與其他的行銷通路並無差異，目的都是為了要促進整體經濟發展，提昇直銷市場的銷售產值，因此，將正當的與變質的直銷活動等同視之，並且套用在相同的認定標準上，實屬不當。是以，對於直銷之規範與管理，其理由是否不在於其銷售通路所具有的多階性，而是因為參加人之加入條件以及加入後因而所享有的獎金分配之權利，也頗令人玩味。前揭判決就公平交易法第八條對直銷之定義與公平會實務上的認定，甚至直銷業界本身的認知是否一致，應當也有深入研究的價值。
依目前公平交易法第八條之定義，直銷之成立要件，似須參加人給付「一定代價」，惟此成立究係以實際上已完成給付為前提，抑或只須在其直銷計畫中，含有給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務等項目即可，參加人雖可因負擔此項義務而取得參加人的地位，至於是否完成直銷事業所定負擔並依其設計之獎金制度獲得特定之經濟利益等報酬，僅係渠等間完成後所存在的一種對價權利而已，在所不問，其解讀方式不同，認定的結果亦有所異。
最近公平會所研擬之直銷法草案中，對於直銷之定義已經體察前述爭議所在，徵諸目前市場實務上，直銷之運作並非以參加人加入時須「給付一定代價」為必要，並參酌外國立法例，給付一定代價常被引為變質直銷的要件，而非直銷的一般要件，否則不肖業者或將藉此規避，或託稱法有明文，而要求參加人加入時必須給付一定代價，以遂行不法等理由，故而將目前公平交易法所定「給付一定代價」予以刪除，並強化其組織多層級的特色，或可暫歇此一爭議，惟仍引人有諸多探討之餘地。

（作者為現任公平會第三處科長）