販賣「禁藥」之相關法律問題──以藥事法為中心

東方明珠案
近年來，骨感名模大行其道，減肥產品市場更是業者兵家必爭之地。A生技公司研發出X產品，對減肥有奇效，B直銷公司負責人甲為牟暴利，向A公司大量訂購X產品以供販售，取名為「東方明珠」，並經由旗下直銷商販售。甲在購買X產品前，為確保此產品不含藥物成分，曾請知名生技公司代為檢驗，確認並無麻黃素、番瀉葉?、著名減肥藥諾美婷之主成分Sibutramine等減肥藥常見成分，A公司並宣稱X產品在日本係以食品之名義上市，再三向甲拍胸脯保證這批貨沒有問題。B公司旗下直銷商乙，對於法律頗有研究，亦對坊間減肥產品多含有藥物成分一事時有所聞，故數次向總公司詢問這批貨的來源與成分，但總公司除一再重申產品的合法性外，更提供前開檢驗報告給乙參考，乙遂安心向親朋好友大力推銷X產品。
然經地方衛生局抽驗結果，發現X膠囊中含有Sibutramine之類緣物 N-desmethylsibutramine，遂將B直銷公司代表人甲移送法辦。直銷商乙見X產品果然含有藥物成分，擔心自己惹上刑責，終日寢食難安。
上期我們談到製造偽藥的相關法律問題，然而在直銷產業中，擔任「製造者」這個角色的恐怕不多，反而「販賣者」在直銷業界裡佔了大多數，且藥事法所規範者，不僅是販賣行為，舉凡供應、運送、轉讓等行為，皆在受規範之列 。
販賣偽禁藥罪不論故意或過失皆須受罰
要成立販賣偽藥罪，首先該藥品 自然必須屬於藥事法所稱之「偽藥 」。再者藥事法所處罰之販賣偽禁藥罪，不論行為人主觀上係出於故意或過失，皆須受罰，差別僅為刑度之不同。然值得留意的是，藥事法第83條第1項之以「明知」為主觀要件，亦即行為人必須明確知悉所販賣的乃偽藥或禁藥，方有適用該條的餘地；否則，如果行為人確實不知，或抱持「不確定是不是偽藥，就算是也沒差」的心態，則至多依個案情節論以「過失」或「間接故意 」，並非第83條第1項所稱的「明知」。又所謂過失，乃指行為人有應注意、能注意而不注意之行為，違反其注意義務而言。一般來說，食品（或藥品）販售業者，就產品成分自應較一般消費者熟悉，且負有詳為查證之義務，這也是一般社會大眾對業者最基本的期望，因此若業者所販賣的產品確實含有藥品之成分，誠難以一句「概不知情」，就得以免除故意或過失之責任。本期的東方明珠案就是一個最佳的例子。
回頭來看本期的東方明珠案，B直銷公司既為銷售「東方明珠」的大盤商，而坊間盛傳效果卓越的減肥產品，其摻有麻黃素、番瀉葉?、Sibutramine等成分或相類似成分之情時有所聞，故參酌社會通念與一般生活經驗，B公司代表人甲更應特別注意X產品並無此等成分或類緣物之情形，且其並無不能注意之情事，卻僅因A公司提供之檢驗報告謂其並無麻黃素、番瀉葉?、Sibutramine之成分，而殊未探究其是否仍含有相似之類緣物，因而具有過失，而必須負擔藥事法第83條第3項過失販賣偽藥罪之刑責。
另外，B直銷公司旗下之直銷商乙是否亦成立過失販賣偽藥罪，則須進一步判斷其是否有違反注意義務的行為。在本案中，由於各直銷商所扮演的乃零售的角色，其對商品的瞭解完全出自於總公司提供之資訊，故乙雖懷疑該產品的合法性，然其已向公司詳細查證，並得知X產品並不含黃素、番瀉葉?、Sibutramine此類成分。考量到乙僅為一直銷商，對產品之瞭解程度自然無法與總公司相提並論，且其並無能力對產品的成分做更進一步的檢驗，是以本文認為，在東方明珠案中，直銷商乙並不成立過失販賣偽藥罪。然此「過失」的認定標準是浮動的，因此依照具體案例，單純販賣產品的直銷商仍有可能成立過失販賣偽藥罪，是以建議在直銷業界的諸公，在販售任何食品或藥品之前，請盡可能詳細查證該產品的成分、來源等，以避免惹上莫須有的官司。