「違法募才」損及消費者權益

台灣的公平交易委員會於'97年8月第301次委員會議決議，某國際興業有限公司違反公平交易法第二十四條及直銷管理辦法第四條第一項第二款之規定。該公司違反公平交易法暨直銷管理辦法之行為分別如下：
一、混淆「直銷商」與「消費者」資格條件，於參加人加入其直銷組織或計畫前，做虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示，違反多層次管理辦法第四條第一項第二項規定。

混淆視聽學子受騙
二、違反公平交易法第二十四條規定：
^1.該公司任命其參加人，刻意隱匿其為公司之參加人身份及從事直銷之事實，以問卷調查方式，偽稱可介紹高薪打工，並誇大獎金收入等，勸誘購買商品加入該公司直銷組織，同時並以各種不同理由，要求被推薦人當場拆封商品及對父母隱瞞參加直銷之情事。
^2.除非被推薦人於購買商品時明示並無參加該公司直銷組織之意願，可視為單純之消費者外，否則仍應視為該公司直銷組織之參加人，故類此情形如要求退出退貨時，該公司悉應依規定退貨，惟該公司卻認其未具參加人資格，拒絕退貨。
^3.該公司對已逾消費者4天滿意保證期之退貨期限者拒絕受理退貨，顯失公平。
^4.有關「消費者有4天滿意保證期」、部份產品不得退貨之規定，排除「消費者」或「參加人」解約退貨之權利，有違平等互惠之原則。
關於此事件之相關研究：
一、直銷管理辦法
^1.告知義務
為避免直銷事業為吸收他人加入，利用誇大不實或引人錯誤之宣傳方法，勸誘他人加入組織或計劃，使參加人誤信加入即可輕易獲取利益，並忽略該商品或勞務市場之發展可能性，以及未能慎審自己為日入所給付之代價是否值得。
管理辦法第四條第一項規定，直銷事業於參加人加入其直銷組織或計畫前，應告知一定事項（八點），而其中第八點應包括管理辦法第五條一項諸事項，即解除契約及終止契約之退貨規定。
^2.本案評釋
個案中主管機關認為被處分之公司違反直銷管理辦法中之真實告知義務，使加入者不清楚直銷商與消費者有何差異，故處以罰鍰。在實際交易過程中，許多直銷事業與參加人皆未盡到直銷管理辦法所明訂的告知義務，公平會此號處分書值得許多參加人與直銷事業加以注意，以免誤蹈法網。直銷事業或參加人在教育新進者時，亦應注意法令之規定。

消費者權益保障待加強
但本案真正應規範者並不在於處分人違反真實告知義務，而是在於被處分人認為購買該公司產品者，如購買量尚未達至公司規定能成為參加人之門檻前，並非直銷管理辦法所指之「參加人」。因而在購買者依據直銷管理辦法之規定行使解除契約或終止契約，要求公司接受退貨返還價金時，該公司拒絕接受退貨。
由於直銷管理辦法規定得行使終止契約或解除契約者僅限於「參加人」，至於消費者的保護則付諸闕如，此部份可謂係屬立法疏失。
本文認為應增定消費者保護之條文，明訂消費者亦得於契約訂定後十四日內行使終止契約之權利，以杜爭議。否則將造成如本案之情形，顧客若尚未購滿一定金額之產品，不符公司所定直銷商（參加人）資格時，即無法具有直銷管理辦法所賦予之權利。
依照直銷管理辦法第二條第三項之規定，所謂參加人係指「加入直銷事業之組織或計畫，推廣，銷售商品或勞務，並得介紹他人參加者。」
單純之消費者是否具有銷售商品或勞務，並得介紹他人參加之權利，不無疑問；實務見解雖可解決個案所出現的不公平現象，但恐已超越法令之明文規定，對於直銷業界良好競爭秩序的維持與建立，是否有正面意義，仍待商榷。
二、消保法之訪問買賣
^1.訪問買賣
直銷因屬「無店鋪」型態的直接銷售，參加人與消費者交易的過程中，由於交易資訊的不對稱，以及事業或參加人在專業推銷技巧的運作下，使得消費者相對地處於弱勢；美國F.T.C在「沿戶銷售冷卻期間」、日本在「關於訪問販賣等相關法律」中，皆針對消費者的權益加以保護。而台灣在'94年1月11日公布施行之消費者保護法中，關於訪問買賣的規定，對於直銷的行銷方式，亦有適用之處。
消保法第十九條第一項規定，訪問買賣之消費者對於所收受之商品不願買受時，得於收受商品7日內，退回商品，或以書面通知企業經營者，解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。
同條第二項規定，訪問買賣違反前項之約定，無效。而依據消保法第二條第九款對於訪問買賣之定義，訪問買賣係指「企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，而發生之買賣行為。」消保法賦予消費者7日猶豫期，以便消費者能在猶豫期間內依法解除契約。較諸管理辦法賦予參加人解約的猶豫期（14天），消費者的猶豫期間較短，應予辨明。又二者期間長短不一，是否有當？值得進一步討論。
^2.構成要件
訪問買賣的構成要件可為下列三項：
一、未經消費者邀約而主動向消費者銷售。
二、在消費者之住居所或其他場所從事銷售。
三、買賣行為必須於消費者之住居所或其他場所發生。

罰則確才能保護弱勢
消保法施行細則第十七條規定，「消費者因檢查之必要或因不可歸責於自己的事由，致其收受商品有毀損、滅失或變更者，其解除權不消滅。」
故消費者若因檢查之必要，拆開包裝容器，仍可在7天內行使解除權，解除該契約在訪問買賣的情形，事業須待消費者收受商品7日後，才能確定契約是否真的有效成立。同時事業並負有消保法第十八條所規定的，告知義務及消費者以書面方式解除契約時取回商品的義務。
由消保法第十八條及施行細則第十六條之規定觀之，企業經營者與消費者間所為之買賣契約，若是屬於訪問買賣時，出賣人於訂立契約時，有下列告知義務：1.向消費者告知買賣條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所。2.向買受人之消費者告知有關消保法第十九條在收受商品後7日內解除契約之權利。3.取得消費者聲明已受告知之證明文件。
綜合上述歸納如下，一、消保法關於訪問買賣之規定，欠缺罰則條例，應予增定。二、本次條文修正草案中，行政院版已將管理辦法提升至公平法之階層，以符法律保留原則；本文另認為直接在公平法中賦予消費者具與參加人相同的解約猶豫期間（14天），其餘消費者權益方面則準用消保法訪問買賣之規定。
三、責任歸屬
實務見解認為被處分人任令其參加人做顯失公平之行為，卻未見公司對此情形採取有效糾正或制止，該公司應就其直銷組織運作之瑕疵負責，該公司違反公平法第二十四條之規定。
關於此點，有待進一步探討。觀諸實務運作上及參加契約中事業與參加人之權利義務關係，除佣金、獎金之領取外，多係獨立之關係。本文認為，除非法有明文，規定直銷事業須對參加人之行為負責或負連帶責任，否則要求直銷事業承擔此一責任是否有當，尚待商榷。
就本案而言，主管機關認為就事實整體觀察，該行為己違反公平法第二十四條之規定，故有違法行為之參加人皆應負責，尤其高階直銷商（上線）更不能免，執法上可考慮對體系之高階直銷商加以處罰。
四、參加人的管理
依目前各直銷事業「參加契約」的設計，參加人與直銷事業間並不具有僱傭關係，檢視參加契約的內容，可以發現參加人多居於不利的地位；事業毌庸為參加人的違法行為負責，對於消費者而言並無保障，是直銷制度之一大漏洞。
參加人與直銷事業間雖不具僱傭關係，惟據最高法院1968年台上字一六六三號判例：「民法第一百八十八條第一項所謂之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，皆係受僱人。」本文以為，參加人即為判例中廣義的受僱人之一種。

人員管理攸關公司形象
在本案中，參加人尤須經面試程序，參加契約中亦常有訂定「參加人如有違背法令、破壞公司聲譽之行為時，公司即可取消其參加人資格」之類似條款；雙方當事人間具有選任、監督關係，應屬無疑。故參加人雖非僱傭契約所稱之受僱人，但依判例見解，直銷事業因參加人執行職務不法侵害他人權利時，仍須與參加人連帶負損害賠償責任。
關於參加人的管理，本文認為，如欲有效規範，可以採目前財政部管理人身保險業務員的模式辦理。
主要規範如參加人非辦理登錄，領得登錄證不得為其所屬直銷事業販售商品、直銷商違反有關規定者所屬公司應按其情節輕重，予以警告、停職或撤銷等懲處登錄，並將其資料造冊報直銷協會轉主管機關，且通報各直銷事業。直銷商應通過所屬公司辦理基本教育訓練等。
直銷的管理有待各相關主管機關（如衛生署）之協調配合與嚴格執法。以下幾點可供執法及修法之參考：
一、應修法禁止事業「規定參加人加入時須購買相當數量或金額的產品，或繳交入會費，或規定參加人須購買一定金額產品後，始得基於其所消費或推薦他人銷貨之業績獲取佣金、獎金等經濟利益」。
公平會處分之案例中，雖亦有對將直銷予以變質設計而成的斂財公司（以銷售商品為幌子而以獵人頭獲利為目的），認定有公平法第二十三條第一項之違反，但目前許多公司皆屬此類，僅係程度有別而已，卻又認為其不違反公平法第二十三條之規定。公平會似應對直銷部分之見解再作檢討，以達條文真正的規範目的。
二、參加人的管理可考慮仿人身保險業務員的模式辦理。
三、直銷的管理，涉及諸部會之權限與主管之法令，為保障數以百萬計參加人和為數更多的消費者權益，相關機關應協調配合，在執法修法與立法上妥為因應，以收事功。
四、直銷目前已成為市場重要的行銷方式之一，參加人數亦眾，立專法加以規範，似有其必要性。若採修正現行法之方式加強規範，除將目前直銷管理辦法之規定提升至法律位階，並於法律中明訂授權條款之外，對直銷事業之營運採核准制，並加強對所販售商品的規範等皆是可考慮之修法方向。
五、關於事業或參加人於介紹他人加入時，票據之使用不當，若在個案中整體觀察而論以構成欺罔或顯失公平，則本屬正當的本票使用亦有違反公平法之可能。
六、直銷之行銷方式，常有構成消保法訪問買賣之可能，亦有消保法相關規定之適用。本文認為，除非政策上全面禁止直銷，否則自消費者及參加人保障著眼，應將消費者的保護納入直銷之規範中為宜。